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기획 저작권 개론

2003.07.26 02:5707.26

mari7853@hanmail.net
  Ⅰ.
  《A fantasy fiction》사전적 의미 그대로 해석하자면 환상소설 정도가 될 것이다.
  종류 여하를 막론하고 fiction이라 함은 '작자가 자기의 눈을 통해 본 현실적인생을 구성적(構成的)으로 서술한 창조적 이야기'1)라고 한다.
  즉 소설은 작가의 창조적 활동을 통해 탄생한 유일무이有一無異한 저작물이다.
  본 글에서는 이러한 저작물(소설)에 관한 현행 법제도적 취급取扱을 살펴보고, 저작물(소설)이 저작권으로 보호받기 위하여 갖추어야 할 요건과 그 판결예를 살펴보고자 한다.

  Ⅱ.
  우리나라 현행 저작권법은 저작자는 저작인격권과 저작재산권으로 구분되어 지는 저작권을 가진다. 그 발생은 저작자의 저작 시점부터이고, 권??발생을 위한 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다. 이러한 저작권법은 저작권의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상·발전에 이바지함을 목적으로 한다.고 명시하고 있다.
  소설에 그 초점을 맞추어 다시 말하자면, 소설의 창작자는 타인의 것에 모방이 아닌 순수창작인 이상 창작자는 원칙적으로 본 소설에 대한 저작권을 가진다. 여기서 언급되는 저작권의 성질을 한마디로 말하자면 저작자(창작자)가 가지는 저작물에 대한 재산권적 가치라고 말할 수 있다.
  저작권에 관하여 좀 더 자세히 설명하자면, 우리가 흔히 알고 있는 저작권은 크게 두 가지의 형태로 분류된다. 첫째는 앞서 말한 바와 같이 저작자의 재산적 가치에 초점을 두어 저작자 자신의 이용 외에 타인의 이용에 대한 권리로서 저작재산권(著作財産權) 이라 하는데, 공연권·방송권·전시권·복제권·배포권 등이 있다. 둘째는 저작자 자신에 대한 즉, 저작물의 권리가 아닌 인人에 관한 권리로서 저작인격권(著作人格權)이라 한다. 이는 저작물은 인간의 정신적 활동의 소산이라는 점에 기초한 것인데, 공표권·성명표시권·동일성유지권등이 있다.



  ▦저작재산권
  공연권:저작자가 가지는 그 저작물을 공연할 권리.
  방송권:저작자 자신의 저작물을 방송할 권리.
  전시권:저작자의 미술저작물 등의 원 작품이나 그 복제물을 전시할 권리.
  복제권:저작자의 저작물을 복제할 권리.
  배포권:저작물의 원 작품이나 그 복제물을 배포할 권리.

  ▦저작인격권
  공표권:저작자 자신의 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리.
  성명표시권:저작자의 저작물에 원 작품이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표에 있어서 그의 실명(實名) 또는 이명(異名)을 표시할 권리.
  동일성유지권:저작자의 저작물의 내용·형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리



  이러한 저작권은 그 권리가 발생함에 있어 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 않는다. 비교 설명하자면, 특허나 상표·의장 등은 그것이 권리로 발생하기 위하여는 등록이라는 절차를 거쳐 특허청의 등록허가가 있고 그에 일정액의 수수료를 납부함으로써 권리가 발생된다. 반면 저작물은 그것이 권리로 발생함에 있어 이러한 절차나 형식이 필요 없이 저작자가 저작물을 저작 완성한 그 순간 원칙적으로 발생한다는 것이다.
  그러나 저작권도 등록할 수 있으며 등록할 경우, 등록된 일정한 사항에 대하여 추정력ㆍ대항력 등 법적 효력이 생긴다. 저작권 등록은 저작물에 관한 일정한 사항(권리등록·권리변동등록·변경등록)을 저작권 등록부라는 공적인 장부에 등재하고 일반 국민에게 공개ㆍ열람토록 하여 공시하는 것을 말한다.2)
  전술한 저작재산권과 저작인격권은 좁은 의미의 저작권을 말한다. 현행법상 저작권은 좁은 의미의 저작권이외에 저작인접권과 출판권을 인정한다. 저작인접권을 쉽게 설명하자면, 영화 Harry Potter를 만들고 그것을 배포함에 있어 관여하게 되는 실연, 녹음, 방송 등에 관계자에 대해서 저작인접권을 인정하는 것이다.  

  출판권이란 무엇인가?

  저작권법은 저작물을 복제·배포할 권리를 가진 자는 그 저작물을 인쇄 그 밖의 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화(圖畵)로 발행하고자 하는 자에 대하여 이를 출판할 권리를 설정(設定)할 수 있다고 규정한다. 즉 저작권자는 자신의 저작물에 대하여 타인이 그것의 출판을 원하거나 저작자 자신이 원할 경우 타인에게 출판을 맡기는 경우인데, 저작권자가 그 출판권을 설정한 경우 그 출판권의 설정을 받은 자를 출판권자라 한다. 출판권자는 출판권의 설정을 근거로 일정기간 독점적 권리를 가지게 되지만 반면 의무를 가지게 된다. 그 의무의 내용은 법률로서 규정하는데, 출판권자는 그 설정행위에 특약이 없는 때에는 출판권의 목적인 저작물을 복제하기 위하여 필요한 원고 또는 이에 상당하는 물건을 받은 날로부터 9개월이내에 이를 출판하여야 하며, 출판권자는 그 설정행위에 특약이 없는 때에는 관행에 따라 그 저작물을 계속하여 출판하여야 한다. 출판권자는 또한 특약이 없는 때에는 각 출판물에 대통령령이 정하는 바에 의하여 복제권자의 표지를 하여야 한다. 그리고 출판권자는 출판권의 목적인 저작물을 다시 출판하고자 하는 경우에 특약이 없는 때에는 그 때마다 미리 그 사실을 알려야 하며, 저작물(원고)은 저작권자가 반환을 요구할 경우, 원소유권자인 저작자에게 반환하여야 한다.
  출판권은 그 설정행위에 특약이 없는 때에는 맨 처음 출판한 날로부터 3년 간 존속한다.
  복제권자는 출판 존속 기간 중 그 출판권의 목적인 저작물의 저작자가 사망한 때에는 (3년의 기간)에도 불구하고 저작자를 위하여 저작물을 전집(全集) 그 밖의 편집물(編輯物)에 수록하거나 전집 그 밖의 편집물의 일부인 저작물을 분리하여 이를 따로 출판 할 수 있으며, 출판권자가 원고 또는 이에 상당하는 물건을 받은 날로부터 9개월이내에 출판하지 않거나, 계속출판하지 아니한 경우에는 6개월 이상의 기간을 정하여 그 이행을  최고(최고催告=일정한 행위를 하도록 요구하는 의사意思의 통지通知)하고, 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 출판권의 소멸을 통고 할 수 있다. 출판권 소멸후의 출판물의 배포는 출판권이 만료, 그 밖의 사유로 소멸된 경우에는 그 출판권을 가지고 있던 자는 출판권 설정행위에 특약이 있거나, 출판권의 존속기간 중 복제권자에게 그 저작물의 출판에 따른 대가를 지급하고 그 대가에 상응하는 부수의 출판물을 배포하는 경우를 제외하고는 그 출판권의 존속기간 중 만들어진 출판물을 배포할 수 없다.


  저작권에 대상이 되는 저작물은 어떠한 것을 말하는가?

  저작권법은 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 저작물이라 명시하고 있다.
  여기서 중요한 것은 창작물이라는 것이다. 일반인들이 오해하기 쉬운 것이 첫째, 창작물이라 하여 인간의 지적활동, 그것 까지만 생각할 수 있다는 점이다. 여기서 창작물이라 함은 정신적 창작물을 표현 한 것을 말한다. 즉 소설 창작자가 구상한 fantasy fiction의 일정 thread만으로는 그것이 저작물이 아니며, 그 thread를 기본으로 쓴 소설을 글로서 기록 혹은 말(言)로서 녹음 등으로  그것을 구체화·객관화 한 것 이어야 한다. 또 한가지는 창작물의 개념이다.
  창작이란 말 그대로 예술 작품을 독창적으로 만들거나 표현하는 일, 또는 그 작품3)을 말한다. 즉 여기서 모방의 개념을 혼동하게 된다. 독창적이지 않다 함은 모방 혹은 유사하다는 말과 근접하게 되는데 저작권법상 저작물의 창작성이란 타인에 것에 대한 독창성을 말함이 아닌 창작자 자신의 독창성을 의미한다. 다시 말해 어떤 창작자가 소설을 썼는데 우연히, 그것이 다른 창작자의 소설과 같거나 비슷할 경우 그것을 모방하지만 않았다면 저작물로서 보호된다는 것이다. 산업재산권에 해당하는 특허권 등은 그것이 권리화 되는 단계에서 이미 신규성을 요건으로 하여 선先등록 된 권리와 동일한지 여부를 심사한다는 점에서 저작권과 비교된다.

  이러한 저작물에는 구체적으로 어떠한 것들이 있는가?

  현행 저작권법은 저작물의 구체적 유형에 관하여 예시적으로 열거한다. 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물, 영상저작물, 도형저작물, 컴퓨터프로그램저작물이 있다. 이와 같이 예시적 열거주의를 택하는 것은 문학·학술 또는 예술의 범위라는 것이 그 의미상 저작권의 보호대상인가 아닌가를 구분하기가 어렵기 때문이다.
이러한 저작물은 여러 가지 기준으로 여러 재분류가 가능한데, 그 중 성립순서에 의한 분류를 살펴보자면, 1차적 저작물과 2차적 저작물로 나눌 수 있다.
  1차적 저작물이란 원저작물, 즉 소설 창작자의 원 창작 소설을 말한다. 2차적 저작물이란 1차적 저작물(원 창작 소설)을 여러 방법으로 변형하여 창작한 저작물을 말한다. 예를 들자면 원Harry Potter를 한국어로 번역한 번역물, 영화화하기 위해 만든 각색물 등을 말한다.
  2차적 저작물에 관하여 좀더 자세히 살펴보자면, 2차적 저작물은 원저작물을 번역·편곡 변형 각색 영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물은 독자적 저작물로서 보호된다. 2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다고 규정한다.
  즉, 2차적 저작물은 원저작물과는 별개로 보호되므로 2차적 저작물 자체의 창작성이 있어야 한다.그리고 2차적 저작물을 이용한 다른 새로운 저작물이 있을 경우 그것 또한 2차적 저작물이라 한다.
  원 저작자는 2차적 저작물 작성권을 가지므로 2차적 저작물을 만들기 위해서는 반드시 원저작자의 동의 또는 허락이 필요하며, 2차적 저작물을 이용한 다른 새로운 저작물을 만들고자 할 경우에도 2차적 저작물의 작성자 뿐 만 아니라 원저작자의 허락을 얻어야만 한다.

  이러한 저작권의 침해유형을 살펴 보자면, 우선 법률적 개념으로 권리침해(權利侵害)라 함은 정당한 권원(權原)없이 타인의 권리를 이용.수익 함으로써 권리자의 이익을 害하는 것을 의미한다. 같은 맥락에서 저작권의 침해를 이해하면 된다.
  저작권이 침해되는 모습(=太陽)은 저작인격권 침해, 저작재산권 침해, 저작인접권 침해,출판권 침해의 유형으로 나타난다.
  예를 들어 소설의 경우 저작재산권의 관점에서, 원 소설 저작물을 이용한 경우, 무단 이용의 경우는 그것이 침해행위를 구성함에 이론의 여지가 없으나, 전체적인 idea 나 thread 의 이용은 저작권의 침해를 구성하지 아니한다고 본다. 단, 표현형식의 도용(盜用)은 침해를 구성한다고 본다.
  앞에서 본 바와 같이 저작물은 독창성이 있어야 한다. 즉 타인의 것에 대한 모방만 아니라면 저작권으로 인정되므로, 역으로 원 저작자 입장에서는 그 이용의 증거를 제시하여야 만이 타인의 이용에 대한 주장이 가능하다는 것이다. 그리고 원 저작물과 이용 저작물 간에 실질적인 유사성이 존재하여야 한다. (구체적인 침해 형태는 판례를 인용하여 후술한다.)
  이러한 저작권침해에 있어 그 구제책은 민사상, 금지 청구권과 손해배상청구권·부당이득반환청구권이 있으며, 형사상의 처벌도 가능하다.


  ▦저작권침해에 관한 법원의 판결례를 살펴본다.



  <대법원2000.10.24.99다10813>

  ①저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것이며, 소설 등에 있어서 추상적인 인물의 유형 혹은 어떤 주제를 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경 등은 아이디어의 영역에 속하는 것들로서 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다.
  ②연해주 이민 한인들의 애환과 생활상을 그린 소설 '태백산맥'과 드라마 '까레이스키' 사이에 '까레이스키'의 제작시점에 그 연출가가 '태백산맥'의 존재를 이미 알고 있어서 저작권 침해의 관계는 추정되나, '까레이스키'는 '태백산맥'과 완전히 그 예술성과 창작성을 달리하는 별개의 작품으로 실질적 유사성은 인정되지 않는다는 이유로 드라마 '까레이스키'가 소설 '태백산맥'의 저작권을 침해하였다고 볼 수 없다.



  <서울고법1995.10.19.선고95나18736>

  ①어문저작물 중 소설, 극본, 시나리오 등과 같은 저작물은 등장인물과 작품의 전개과정(이른바 (sequence)의 결합에 의해 이루어지는 것이고 작품의 전개과정은 아이디어(idea), 주제(theme), 구성(plot), 사건(incident), 대화와 어투(dialogue and language) 등으로 이루어지는 것인데 이러한 각 구성요소 중 각 저작물에 특이한 사건이나 대화 또는 어투는 그 저작권침해 여부를 판단함에 있어서 중요한 요소가 된다고 할 것이고, 저작권침해가 인정되기 위하여서는 침해자가 저작권 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것과 저작권이 있는 저작물과 침해자의 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있어야 하고, 실질적 유사성에는 작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우(이른바 포괄적 비문자적 유사성:comprehensive nonliteral similarity)와 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양 저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성이 있는 경우(이른바 부분적 문자적 유사성:fragmented literal similarity)가 있다.
  ②저작권 침해자로부터 그 침해 사실을 모르고 침해된 저작물에 대하여 적법한 계약에 의하여 2차적 저작물 작성권을 취득한 제3자는 침해된 저작물 자체에 대한 2차적 저작물 작성권을 취득한 것이 되어 원저작자에 대한 관계에서 법률상 원인 없이 이익을 얻고, 이로 인하여 원저작자에게 손해를 가한 것이 된다고 볼 수는 없으므로 방송사 및 프로그램제작사는 연속극 작가가 원저자의 저작권을 침해한 사실을 모르고, 그 작가와의 연속극 대본 집필계약에 의하여 그 작가로부터 연속극 대본에 대한 방영권 및 영상 저작물 작성권을 취득한 이상 방송국과 프로그램제작사는 원저자에 대하여는 부당이득이 성립되지 아니한다.


  Ⅲ.
  앞서 살펴본 저작권의 법적인 취급과 판례를 종합하여 볼 때, 소설은 그 특성상 어문저작물로서 소설저작자가 가지는 저작인격권과 소설의 저작재산권, 그리고 그것에 인접된 저작인접권과 출판될 경우 출판권까지 가지게 된다고 볼 수 있다.
  중요한 것은 이러한 소설이 저작물로써 보호되기 위해서는 저작자의 정신적 활동의 소산으로서 그것이 외부적으로 표현된 것이어야 하며, 창작성이 인정되어야 한다는 것이다.
  만일, 자신의 소설에 대한 타인의 침해가 있을 경우, 자신의 원 소설과 침해 소설(침해혐의가 있는 소설)간에 침해 증거나 실질적 유사성을 증명해야 만이 침해행위로 인정될 수 있을 것이다.  





1) http://100.naver.com/100.php?id=94135&cid=AD1033036743044&adflag=1

2)  저작권심의조정위원회

3) http://kordic.encyber.com/contents.php?id=123335&pagenum=1&searchBy=title&key=

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